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【资讯】这样改证券法才有方向有重点

发布时间:2020-10-17 01:33:10 阅读: 来源:粘度计厂家

这样改《证券法》才有方向有重点

【编者按】目前,证监会正在组织对《证券法》的实施效果进行总体评估。本次评估立足于“十二五”时期资本市场改革发展的新目标和新任务,借鉴金融危机后国际资本市场监管改革的思路和经验,对《证券法》实施效果进行实务评估,系统梳理资本市场功能定位、运行机制和监管执法等方面面临的困难、存在的问题,深入分析原因,研究论证完善建议,明确修订完善《证券法》的方向和重点,为下一步提出《证券法》修订工作建议提供决策依据。   本文作者对《证券法》有着深入的研究,并曾在证监会当过两届并购重组委委员。在文中,作者结合自己的研究和实践经验,为《证券法》的修改提出了自己的建议。   证券市场发展需法律保驾护航   法律保护投资者力度决定市场兴旺程度   在市场经济中,法律的定位应该是为经济发展、市场发展保驾护航,市场发挥作用的时候在旁边守候,而不是干涉市场。   中国证券市场之所以长期以来萎靡不振,一个很重要的原因是对于投资者的保护不够。国外很多研究表明,法律的发展对投资者保护的力度决定了一个国家的市场是不是兴旺发达,也决定了国家能从市场中收获多少,宏观经济的发展是不是能够长治久安。   目前,中国概念股在美国市场很是风光,但同时也遭受了很大的诚信质疑。对于这件事,认识的角度可能略有不同。目前,在美国上市的中国企业分为三种,一是大型国企IPO,二是互联网企业IPO,第三种情况是通过反向收购进行的“后门上市”。但无论何种方式,如果粉饰业绩、申报和披露不真实准确完整、甚至虚构的报表,无论是在中国市场上还是美国市场,都要付出代价,而且可能在美国市场上付出的代价更大。因为美国市场监管更加严格,但与中国市场不同的是,不同板块上市的门槛明显不同,且相对较低,但是上市以后发现有造假行为,或者是持续性信息披露过程中出了问题,付出的代价是巨大的。   我国《证券法》促进了证券市场发展   《证券法》的作用之一,从人大立法层面第一次肯定了资本市场的重要性、合法性,并把发展资本市场作为未来建设的方向确定了下来。   在资本市场建立之初,改革开放总设计师邓小平曾经说过,市场可以试一下,搞不好就关掉。当时关于资本市场姓“社”还是姓“资”的争论不断,同时不少人对资本市场存怀疑态度,这句话是从政治上做的必要妥协,不这么讲恐怕资本市场当时未必能在中国建立。《证券法》的出台从法律层面巩固了证券市场的合法性,这一点对于市场的发展意义重大。   作用之二,在《证券法》的背景下,经过证监会的努力,我们进行了制度层面的改革,包括股权分置改革、针对掏空上市公司这种违法行为的所谓“清欠风暴”、对内幕交易等违法行为的打击等。在这样的法律指引下,应该说资本市场的发展取得了不小的进步。   一组数据可以很好地说明证券市场的发展。2005年12月31日,沪、深两市共有上市公司1381家,总市值32430.28亿元,其中流通股总市值10630.52亿元。而到2011年8月31日,沪、深两市共有上市公司 2273家,总市值254617.20亿元,其中流通股总市值193076.37亿元。   《证券法》修改应遵循的理念   中国的资本市场依旧是新兴加转轨的市场,虽然我们的资本市场体量已经是全球第二,但客观地自我认识,是迈向成熟市场的第一步。   目前,证监会正在组织对《证券法》的实施效果进行总体评估。2006年1月1日开始实施的版本已经有5年的时间。5年对一部证券市场方面的法律来说太长了。国外的主要资本市场对《证券法》的修改很频繁,达到了两年一修,甚至一年一修的频率。   目前,《证券法》总共149条,12个章节,每一个章节都有很多细腻的部分需要酝酿和修改。但修改应该遵循一些重要的理念。   从政策性到技术性   目前的《证券法》偏重于政策性,空泛的条文太多,真正可以运用、细致解读的条文相对不足。很多规定相当模糊,且没有办法具体操作。   比如关于内幕交易的条款规定与实践当中可执法的法律依据有很大的距离。举个例子,《证券法》73条内幕交易构成要件中规定:利用内幕信息从事交易构成内幕交易行为。事实上,“利用”是全世界已经淘汰的一个关于内幕交易的构成标准。因为“利用”的意思是明知内幕交易的存在,同时想使用它达到和别人不公平的信息优势,赚得利益或者是规避损失。从法律上看,这是一个完全内在的心理过程,获取内心过程的法律外在标准和证据是非常难的,即证明一个被告是利用他所掌握的内幕信息非常困难。   所以,目前中国证监会做出的行政处罚,乃至于追究刑事责任的案例中,当事人会无一例外地自我辩解,“我是了解内幕信息也做了相关的交易活动,但是我没有利用,只不过碰巧知道,同时碰巧交易而已”。理论上这个抗辩可能会成功,而如果这个抗辩成功,到目前为止,我们没有一起内幕交易可以定案。实际情况是,在证监会行政执法,包括检察院起诉的过程中,都没有拘泥于“利用”的标准,而是如此解释:只要被告拥有内幕信息,同时在内幕信息敏感期内从事了交易活动,就是内幕交易,除非被告能够说明自己并没有利用内幕消息。   从宣言式到庄严式   这一点在《证券法》的民事赔偿和诉讼机制上体现得尤为明显。2005年,《证券法》修改时增加了所谓民事赔偿的机制,其中包括对于内幕交易、操纵市场、欺诈客户的民事赔偿机制,并对原有的赔偿进行了细化、科学化的梳理。   但是事实上目前的赔偿机制在实践中没有起到保护投资者的基本作用。因为我们没有像美国那样强劲的集团诉讼的机制,没有在市场上积极进取替投资者打官司的律师。   律师不是雷锋,美国的律师也不是追求公共利益的律师,但是,美国在法律上设计了比较好的激励机制。比如说集团诉讼,律师很难有积极性为一个投资者打官司,因为投资和索赔的数额有限,律师费不高。但是集团诉讼可以让成千上万的投资者共同起诉,这样的索赔额有可能是天文数字,律师的积极性才能被激发出来。在美国山登公司案中,投资者起诉索赔后获得的和解金额是28.3亿美金,这样的索赔额律师会有非常丰厚的回报。   中国证券市场没有类似的律师机制。再加上法律包括《证券法》和《民事诉讼法》中规定的不利程序,使得国内很少有投资者起诉索赔的案例,更少有打胜官司的报道。   从怀疑、禁止型到灵活、人性型   《证券法》第43条规定:“证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员,在任期或者法定限期内,不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票,也不得收受他人赠送的股票。任何人在成为前款所列人员时,其原已持有的股票,必须依法转让。”   该规定的纸面解释是任何证券公司的雇员都不得持有任何一个中国市场上发行的A股股票,如此规定的目的很善良也很单纯,担心证券商的工作人员买卖股票时可能会从事内幕交易。但这个规定非常不严谨,因为证券公司工作人员既包括接近股票敏感信息的前台工作者,也包括中后台的工作人员。   证券公司人员也不可能同时对2300家上市公司的敏感信息都了解,这样全盘加以限制,显而易见是非常不公平的。这些从业者有投资的经验,却不能靠合法的方式买卖跟自己所在公司的证券业务无关的股票,从中获取合法的收益,这是完全不公平的。   同样,这样的规定在实践中很难切实执行。有法却难以落实,使得整个公民社会对法律的信任和信仰完全不存在,这是对法治理念无法弥补的损害。   好在我们未来对于类似的规定,已经逐渐形成了共识,证券公司的人员买卖股票没有必要一概封杀。《证券法》修改之前还有另外一部重要法律也正在酝酿修改,《证券投资基金法》(修改草案)目前不再要求证券基金投资管理公司的人一律不许买卖,而是可以在申报和登记的前提下进行没有利害冲突的股票买卖。因此可以比较乐观地预见,《证券法》修改的时候,类似于43条这样的规定会被去除,代之以事前预防或者是更公平且具操作性的规定。   从管制型到监管型   管制是对市场的运作和规律给予现实和具体的指导和干涉。监管是在不干扰市场运作规律的前提下,对违法的行为有所发现、打击和追究法律责任。《证券法》未来的方向应该是放松管制和加强监管。   目前证监会无论是对发行市场审核制度、交易市场、包括多层次交易市场,监管是事无巨细,一管到底,以后这方面应该更多地市场化。但另一方面要明确授予证监会引导上市公司治理的权力,让证监会在其他监管决策方面比较好地履行它的职能。   美国证监会被认为是世界上最为强大的证券市场的监管者,但一个例子可以说明美国证监会的权限范围有着明确的界限。上世纪90年代初,美国证监会曾出台一个规则,所有的公司如果发行的股票所附带表决权不是一股一票,而是一股多票,或者是一股少票,则这些公司股票不允许在证券交易所挂牌上市,该规定是为了维护一股一权的原则。但随后,美国证监会就被美国商业联合会起诉,理由是美国证监会无权干涉公司的内部治理和经营。最终,法院废弃了证监会的规定。   从单一品种到打通壁垒   仅仅把《证券法》只限定在股票法、债券法和期权期货等衍生产品法上已经不能适应市场的需要,越来越多的投资者持有各种不同的理财产品,无论是上市公司发行的股票债券,还是银行的理财产品,还是保险公司的投资连接险,还是信托公司的产品,这些产品包含的一些基本属性和证券大致相似,都是把自己的金钱委托给第三方进行管理,第三方是否忠诚是投资者能不能获得恰当、公平回报的先决条件。这些产品应该规定在一个统一的金融商品法或者是金融商品交易法的框架下。   未来中国《证券法》的发展应该是超越证监会,打通跟保监会、银监会等监管壁垒的统一金融商品法。   从单边强调“投资者保护”到金融市场和谐共生   美国著名证券法教授科菲曾经说过,证券市场监管者的职责并不仅仅在于保护投资者,还包括减少融资成本并由此提高国民生产总值。   未来的资本市场,投资者的利益、整个业界的利益和整个投资市场的利益应该是和谐一致的。比如说上市公司的红利分配,郭树清主席上台以后出台六大方面资本新政,其中就包括红利分配。但是新政并不是强迫上市公司进一步加强刚性的分配,而是要求上市公司对自己的分配政策进行详细和具体的归类,同时加强透明度管理,明确投资者的知情权。毕竟公司是否需要分配和应该进行多大数量的分配,需要综合分析企业的具体情况、股东意愿、社会的资本成本和外在的融资环境等一系列的因素才能确定。

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